Dr. Pietro Cusati (giurista-giornalista)
Roma ,7 Aprile 2021.FACEBOOK deve informare gli utenti sull’uso dei propri dati, non potrà definirsi “gratuito”,perché i dati degli utenti sono una controprestazione del servizio, secondo la sentenza n.2631, del 29 marzo 2021, del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso presentato dalla divisione irlandese del social network sul provvedimento di Agcom, già impugnato di fronte al Tar del Lazio. FACEBOOK si professa come una piattaforma gratuita, in realtà ha ricevuto e riceve in cambio qualcosa dagli utenti, in quanto raccoglie, con intento commerciale, i dati da loro forniti.Il Consiglio di Stato ha ribadito che un’azienda che sfrutta i dati personali per il proprio business non può sostenere che il servizio offerto sia totalmente gratuito. La sentenza del 29 marzo 2021 non solo conferma l’ingannevolezza del messaggio agli utenti ma di fatto statuisce che “lo sfruttamento dei dati personali per finalità commerciali comporta, inevitabilmente, l’applicazione della normativa europea in ambito di protezione dei dati personali’’. Una vera e propria “controprestazione” di cui però non fa menzione, enfatizzando invece il carattere gratuito del servizio e inducendo su queste basi i consumatori a registrarsi. Una pratica che deve ritenersi scorretta stante l’indebito condizionamento del consumatore e lo sfruttamento inconsapevole dei dati da lui inseriti al momento della registrazione.L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) nel 2018 aveva sanzionato Facebook per aver posto in essere una pratica ingannevole consistente nel non aver informato adeguatamente e immediatamente gli utenti, in fase di attivazione dell’account, dell’attività di raccolta e utilizzo, per finalità informative e/o commerciali, dei dati da loro fornito. Facebook aveva enfatizzato solo la possibilità di fruire gratuitamente del servizio, così da indurre gli utenti ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso ,registrazione al social network .Informazione ritenuta fuorviante, in quanto la raccolta dei dati degli utenti a fini remunerativi si configurava come “controprestazione del servizio offerto dal social network”, essendo dotati di valore commerciale. In particolare, osservava l’Antitrust , “i ricavi provenienti dalla pubblicità on line, basata sulla profilazione degli utenti a partire dai loro dati, costituiscono l’intero fatturato di Facebook Ireland Ltd. e il 98% del fatturato di Facebook Inc.”.Secondo l’Antitrust Facebook attuava “un indebito condizionamento del consumatore-utente attraverso la richiesta dell’inserimento dei suoi dati sulla piattaforma, destinandoli poi alla profilazione commerciale con finalità di marketing, quale passaggio vincolante per poter accedere alla iscrizione, che veniva proclamata gratuita”.La scorrettezza della pratica commerciale è stata poi confermata dal T.A.R. Lazio, pronunciatosi a seguito del ricorso di Facebook.In pratica, il social si è adeguato parzialmente alla previsione dell’Authority, eliminando la menzione della gratuità, ma senza esplicitato alcunché sull’utilizzo commerciale dei dati degli utenti.Il Consiglio di Stato ha respinto l’impugnazione di Facebook.In pratica, non si tratta in questo caso di affermare se il diritto consumeristico possa o meno sovrapporsi al diritto alla tutela dei dati personali, essendo i due “diritti” in distinte categorie settoriali disciplinate da normative speciali e quindi non sovrapponibili tra di loro, al contrario ciò che emerge dall’attività messa in campo dalla società è “lo sfruttamento, inconsapevolmente per l’utente, dei dati da costui offerti al momento dell’iscrizione”.Ferma la riconosciuta “centralità” della disciplina discendente dai Codici della privacy adottati dai Paesi membri in materia di tutela di ogni strumento di sfruttamento dei dati personali,scondo il Consiglio di Stato “allorquando il trattamento investa e coinvolga comportamenti e situazioni disciplinate da altre fonti giuridiche a tutela di altri valori e interessi ,altrettanto rilevanti quanto la tutela del dato riferibile alla persona fisica, l’ordinamento dell’unione europea e quello nazionale non può permettere che alcuna espropriazione applicativa di altre discipline di settore, quale è quella della tutela del consumatore, riduca le tutele garantite alle persone fisiche”.Il Consiglio di Stato ricorda i fondamentali diritti dei consumatori e degli utenti, ex art. 2, comma 2, lettere c), c-bis) ed e) del Codice del Consumo, “ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità”, “all’esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà” e “alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali”.Inoltre il successivo art. 5, comma 3, del codice del Consumo, stabilisce che “Le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore”. L’obbligo di estrema chiarezza gravante su Facebook deve essere assolto sin dal primo contatto, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione dell’utente -consumatore gli elementi essenziali per un’immediata percezione della offerta pubblicizzata. Nel caso di specie, come rilevato sia dall’ANTITRUST che dal TAR LAZIO.Il descritto obbligo di chiarezza non risulta rispettato, le informazioni rese all’utente al primo contatto, infatti, non contengono gli elementi essenziali per comprendere le condizioni e i limiti delle conseguenze che, a fronte della gratuità dei servizi offerti, deriveranno dalla profilazione in termini di indefinibilità dei soggetti che utilizzeranno i dati personali messi a disposizione e del tipo di utilizzo commerciale connesso.Secondo il Consiglio di Stato,Facebook lascia supporre che sia possibile ottenere immediatamente e facilmente, ma soprattutto “gratuitamente” e per tutto il periodo in cui l’utente manterrà l’iscrizione in piattaforma, il vantaggio collegato dal ricevimento dei servizi tipici di un social network senza oneri economici, ma omette di comunicare che, invece, ciò avverrà e si manterrà solo se e fino a quando i dati saranno resi disponibili a soggetti commerciali non definibili anticipatamente ed operanti in settori anch’essi non pre-indicati per finalità di uso commerciale e di diffusione pubblicitaria. A fronte della promessa gratuità del servizio l’utente era indotto ad accedere a Facebook per ottenere i vantaggi “immateriali” costituiti dall’adesione e coinvolgimento in un social network in seguito all’iscrizione nella piattaforma, mettendo a disposizione i propri dati personali, che venivano poi coinvolti nella profilazione a fini commerciali senza che l’utente fosse stato reso edotto in modo efficace dell’esatta portata di tale utilizzo. Utilizzo che poteva sì essere interrotto, con revoca del consenso, ma solo in epoca successiva e a fronte di una capillare indicazione degli svantaggi che ne sarebbero conseguiti.Il Consiglio di Stato rimprovera a Facebook di non aver informato l’utente, che in questo caso si trasforma tecnicamente in “consumatore”, nel momento in cui rende disponibili i propri dati per poter utilizzare gratuitamente i servizi offerti dalle società FB e prima di tale operazione.L’utente rimane convinto che il conseguimento dei vantaggi collegati con l’accesso alla piattaforma sia gratuito, senza essere messo in grado di riconoscere e accorgersi che a fronte del vantaggio si realizza un’automatica profilazione ad uso commerciale, non chiaramente ed immediatamente indicata, all’atto del primo accesso, quale inevitabile conseguenza della messa a disposizione dei dati. Siffatta condotta, come correttamente ritenuto dall’Antitrust integra per il Consiglio di Stato gli elementi di una pratica commerciale ingannevole.
