il Quotidiano di Salerno

direttore: Aldo Bianchini

Smart working emergenziale, il lavoro agile è diventato una modalità di lavoro ordinario esteso al maggior numero possibile di dipendenti in deroga alle discipline vigenti?

 

dr. Pietro Cusati (giurista-giornalista)

Roma, 30 dicembre 2021. Durante la pandemia il lavoro agile  è diventato  una modalità di lavoro ordinario esteso al maggior numero possibile di dipendenti .Con il termine lavoro agile (smart working)  si riferisce ad una particolare modalità di esecuzione del lavoro, consistente in una prestazione di lavoro subordinato che si svolge al di fuori dei locali aziendali, basata su una flessibilità di orari e di sede. Un modello di organizzazione del lavoro che si basa sulla maggiore autonomia del lavoratore che, sfruttando appieno le opportunità della tecnologia, ridefinisce orari, luoghi e in parte strumenti della propria professione. È un concetto articolato, che si basa su un pensiero critico che restituisce al lavoratore l’autonomia in cambio di una responsabilizzazione sui risultati, mentre il telelavoro comporta dei vincoli ed è sottoposto a controlli sugli adempimenti. Durante le fasi  della pandemia, il massiccio utilizzo delle formule del lavoro agile, fino a quel momento marginali, ha determinato non pochi dubbi interpretativi in relazione all’applicazione di alcuni istituti, disciplinati sia normativamente sia contrattualmente e concepiti originariamente nell’ambito di un rapporto di lavoro svolto essenzialmente in presenza. E’ stata affrontata anche la questione del diritto al buono pasto per i dipendenti in regime di lavoro agile, tenuto conto della natura giuridica di tale istituto. È stato più volte precisato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che i buoni pasto non costituiscono un elemento della retribuzione “normale”, ma una agevolazione di carattere assistenziale collegata al rapporto di lavoro da un nesso meramente occasionale, non rientrando gli stessi nel trattamento retributivo in senso stretto. Per  cui, il diritto alla fruizione dei buoni pasto ha natura assistenziale e non retributiva, finalizzata ad alleviare, in mancanza di un servizio mensa, il disagio di chi sia costretto, in ragione dell’orario di lavoro osservato, a consumare il pasto fuori casa. Tale natura dipende strettamente dalle previsioni delle norme o della contrattazione collettiva che ne consentano il riconoscimento. La giurisprudenza in materia ha escluso la natura retributiva dei cd. buoni pasto in quanto estranei al sinallagma contrattuale , essi presentano un nesso meramente occasionale con il rapporto di lavoro, costituendo uno strumento, offerto dalla contrattazione collettiva, alternativo alla gestione diretta del servizio di mensa aziendale. Nello smart working  il dipendente svolge la sua attività non in ambiente lavorativo ma presso la propria abitazione e in una situazione dove non sempre è agevole monitorare l’orario di svolgimento delle proprie prestazioni. Il Ministro per la pubblica amministrazione con la circolare esplicativa n. 2 del 1 aprile 2020, avente ad oggetto “Misure recate dal decreto-legge 17 marzo 2020 n. 18” recante : “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori ed imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid 19”, ha precisato, nell’ambito di una serie di indicazioni generali fornite alle amministrazioni durante la fase emergenziale, che il personale in smart working non ha un automatico diritto al buono pasto, essendo rimesse a ciascuna  amministrazione le determinazioni di competenza circa la sussistenza delle condizioni per l’erogazione. Con una successiva direttiva (4 maggio 2020, n. 3 avente ad oggetto “Modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nell’evolversi della situazione epidemiologica da parte delle pubbliche amministrazioni”, il Ministro per la pubblica amministrazione ha specificato inoltre che “le pubbliche amministrazioni dovranno essere in grado di definire modalità di gestione del personale duttili e flessibili, tali da assicurare che il supporto alla progressiva ripresa delle attività sia adeguato e costante tale da ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti.” I contratti collettivi prevedono criteri differenti per l’attribuzione dei buoni pasto. Il CCNL relativo alle autonomie locali stabilisce che il buono pasto spetti ai dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. Secondo alcune amministrazioni, queste disposizioni sarebbero incompatibili con lo smart working poiché non sarebbe possibile accertare il rispetto della durata massima della pausa pranzo, né tantomeno di accertare la distribuzione dell’orario di lavoro effettivo nel corso della giornata. Altri CCNL del comparto pubblico, invece, individuano condizioni diverse per maturare il buono pasto, come, ad esempio, l’articolazione di lavoro su cinque giorni lavorativi e la sola durata minima della pausa. In questi casi, le condizioni previste contrattualmente possono ritenersi compatibili con lo smart working, perché non si richiedono specifici controlli giornalieri. Secondo la  costante giurisprudenza della Corte di Cassazione  il personale in regime di lavoro agile non è titolare di un diritto al buono pasto perché è uno strumento previsto dalla contrattazione collettiva in alternativa alla gestione diretta del servizio mensa. L’emergenza sanitaria ha posto delicate questioni anche in tema congedi da riconoscere ai dipendenti pubblici, sia nelle ipotesi di lavoro in presenza che nel caso di lavoratori in modalità agile.  Un problema molto delicato emerso nella fase acuta della pandemia ha riguardato i congedi parentali per i figli che svolgono didattica a distanza o in quarantena. Tale fattispecie è stata regolamentata dal decreto- legge 13 marzo 2021, n. 30 ,convertito nella legge 6 maggio 2021, n. 61, recante “Misure urgenti per fronteggiare la diffusione del COVID-19 e interventi di sostegno per lavoratori con figli minori in didattica a distanza  o in quarantena” e, successivamente, dal decreto legge n. 21 ottobre 2021, n. 146, recante “Misure urgenti in materia economica e fiscale, a tutela del lavoro e per esigenze indifferibili”. In particolare, la norma di cui all’art. 9 del citato d.l. n. 146/2021, ricalcando quanto previsto dal precedente d.l. n. 30/2021, ha previsto una disciplina differenziata con riferimento ai genitori con figli fino a quattordici anni ed ai genitori con figli da quattordici a sedici anni. Per il lavoratore dipendente, genitore di figlio convivente minore di anni quattordici, alternativamente all’altro genitore, è stata prevista l’astensione dal lavoro per un periodo corrispondente in tutto o in parte alla durata della sospensione dell’attività didattica o educativa in presenza del figlio, alla durata dell’infezione da SARS-CoV-2 del figlio, nonché alla durata della quarantena del figlio. Tale beneficio è stato riconosciuto, a prescindere dall’età del figlio, anche per i genitori di figli con disabilità in situazione di gravità accertata. Tale congedo può essere fruito in forma giornaliera od oraria. Per i periodi di astensione è stata riconosciuta al genitore, in luogo della retribuzione, un’indennità pari al 50 per cento della retribuzione. Tali periodi di congedo, fruiti dai genitori a decorrere dall’inizio dell’anno scolastico 2021/2022, possono, a domanda, non essere computati come congedi parentali ai sensi degli articoli 32 e 33 del Testo Unico di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151. Nel caso di figli di età compresa fra 14 e 16 anni, è stata prevista l’astensione di uno dei due genitori senza corresponsione di retribuzione o indennità, né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro. La nuova normativa non ha subordinato il congedo alla possibilità, per il lavoratore, di svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile.

 

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